Das muss sich zumindest die Firma A. aus Hannover gedacht haben. Geschäftszweck der GmbH ist der Verkauf von elektronischen Zigaretten, auch Verdampfer genannt. Ein Produkt aus dieser Reihe ist unter dem Produktnamen CE4+ bekannt.

Der Verdampfer wird von den unterschiedlichsten Firmen weltweit produziert und von Hunderten von Shops vertrieben. Letzteren Umstand wollte sich wohl die oben genannte Firma zu Nutze machen und meldete kurzerhand den Produktnamen als Marke beim DPMA an, kurz nachdem das Produkt in Deutschland erhältlich war.

Kaum war die Widerspruchsfrist abgelaufen (im Februar diesen Jahres) kam was kommen musste, eine Abmahnwelle an Verkäufer elektronischer Zigaretten, die den CE4+ Verdampfer anbieten. Positiv bekannt sind uns derzeit 40 Betroffene, die innerhalb weniger Tage eine dieser Abmahnungen erhalten haben. Tatsächlich betroffen sein dürften weit mehr Händler.

In der Abmahnung, der keine vorgefertigte Unterlassungserklärung beigefügt war, wird Unterlassen der Benutzung der Marke sowie die Zerstörung der betroffenen Produkte verlangt. Daneben natürlich auch die Kosten der Abmahnung, berechnet aus einem angeblichen Streitwert von 100.000 EUR. Das ergibt den schönen Betrag von 2051,00 EUR. Haben Sie den in der Portokasse? Ich nicht und deshalb konnte ich äußerst gut verstehen, dass die Betroffenen, die sich nach Hilfe an mich wandten, in der Nacht zuvor schlecht geschlafen hatten.

Was also tun?

Erst einmal Ruhe bewahren! Und jetzt überlegen wir einmal, ob die Abmahnung berechtigt gewesen ist, mit anderen Worten, ob hier ein Unterlassungsanspruch und damit auch die Kostenübernahmeverpflichtung bestehen.

Eine eingetragene Marke besteht, davon kann sich jeder überzeugen indem er „CE4“ in das oben verlinkte Formular beim DPMA eingibt.

Aber dürfen daraus auch Rechte abgeleitet werden? Ich denke nicht. Meines Erachtens hätte die Marke gar nicht eingetragen werden dürfen, denn hier liegt das absolute Eintragungshindernis der Bösgläubigkeit nach § 8 II Nr. 10 MarkenG vor.

Bösgläubigkeit wird dann angenommen, wenn das maßgebliche Kriterium zu Anmeldung nur in dem zweckfremden Einsatz der Marke liegt. Erfasst werden davon all jene Fälle, in denen sich eine Markenanmeldung als Akt eines sittenwidrigen Behinderungswettbewerbs darstellt. Überlegen wir doch mal, wie das hier aussieht:

Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Die anzumeldende Marke muss also geeignet sein, die eigene Ware oder Dienstleistung von denen der Konkurrenz zu unterscheiden. Dieser Umstand ist hier schlicht und ergreifend nicht gegeben. Schon deshalb nicht, weil es sich hier um einen Namen eines Produktes handelt, das von allen Marktteilnehmern in diesem Segment verkauft wird. Es handelt sich auch nicht um ein eigenes Produkt des Markeninhabers. Eine Unterscheidungskraft ist hiermit also nicht gegeben.

Zudem haben wir hier auch einen Fall der sogenannten Freihaltebedürftigkeit. Die ist immer dann gegeben, wenn ein Bedürfnis der Wettbewerber besteht, ebenfalls das als Marke vorgesehene bzw. angemeldete Zeichen zur Bezeichnung ihrer Waren und Dienstleistungen benützen zu können. Es wird wohl keiner ernsthaft bestreiten wollen, dass es notwendig ist, ein Produkt beim Namen zu nennen, wenn man es verkaufen will.

Ein weiterer Umstand, der für eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Anmeldung spricht ist die Tatsache, dass es gar kein auf Dauer angelegtes Nutzungsinteresse des Markeninhabers geben kann, denn der CE4 plus wird zwar noch produziert, aber ist im Wesentlichen von seinen Nachfolgern CE5 plus bis CE11 plus abgelöst.

Auch wenn man sich einmal ansieht, in welchem Missverhältnis sich der wirtschaftliche Wert des CE4 plus zu den Kosten der Abmahnungen und ggf. Gerichtsverfahren verhält muss sich hier eine rechtsmissbräuchliche Anmeldung der Marke aufdrängen.

Fazit

Es liegt hier keine wirksame Markenanmeldung vor, so dass aus dieser auch keine Rechte hergeleitet werden können. In meinen Augen besteht daher weder ein Unterlassungsanspruch, noch der Anspruch auf die Zahlung der Rechtsanwaltskosten.

Hinzu kommt, dass Sie nie mehr die Möglchkeit haben, den CE4 noch zu verkaufen, wenn Sie eine entsprechende Unterlassungserklärung abgeben.

Jetzt fragt man sich natürlich, was das ganze sollte. Mir fällt dazu so einiges ein, allerdings hat das nicht wirklich etwas mit Markenschutz zu tun.

Ich hätte ja wirklich Lust hier eine negative Feststellungsklage zu erheben…